伊拉克民兵团体称卡尔苏基地遇袭来源为导弹或火箭弹

[40]Vgl.Petra Pohlmann，Zivilprozessrecht，3.Aufl.2014，S 7.Rn.701.[41]根据最高人民法院2015年发布的《行政诉讼文书样式（试行）》，撤销重作判决的主文写作标准为：一、撤销被告×xx（行政主体名称）作出的（xxxx）….…..字第×xx号……（行政行为名称）。

值得注意的是，拘束力与既判力在法律效果上的界分极为模糊，将拘束力作为与既判力并列的独立效力会引起概念的混乱。[58]参见余姚市甬兴气体分滤厂与余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可纠纷案，《最高人民法院公报》2022年第2期，第34-43页。

（一）主要的事实和理由发生改变如上文所述，《行诉解释》第90条第1款规定的主要事实或者主要理由有改变的，仅属于排除适用既判力（禁止重复行政行为效力）的一种限制情形，但不能作反面推论和扩大解释，将《行政诉讼法》第71条中的同一的事实和理由等同于主要的事实和理由。如果前后行为所依据的主要事实和主要理由相同，就属于同一事实和理由。[51]参见马立群：《行政诉讼标的理论溯源及其本土化路径》，载《比较法研究》2022年第6期，第 98-101页。  进入专题： 重复行政行为 行政诉讼法 。 注释:[1]相关论文仅有两篇：王贵松：《行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心》，载《清华法学》2017年第4期，第 83-103页。

根据最高人民法院的观点，行政行为被法院撤销后行政机关以相同的事实和理由再次作出相同行政行为应认定为滥用职权。[17]参见王青斌：《行政复议不作为的法律治理》，载《现代法学》2020年第3期，第 67-69页。这一观点在既往的行政裁判中亦有体现，如有行政判决书中明确指出：法院生效判决既判力既体现在被诉行政机关必须重新作出行政行为，还体现在重新作出的行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束。

[22]参见薛政编著：《行政诉讼法注释书》，中国民主法制出版社2020年版，第551页。基于以上背景，本文旨在从行政诉讼判决效力体系的脉络中对禁止重复行政行为效力的性质进行定位，厘清该效力与其他判决效力之间的关系，并明确其具体的作用范围和方式。同时，明确该规范的目的也是个案中合理解释和援引禁止重复行政行为效力的基础和前提。与我国的立法情形不同，德国《行政法院法》中没有明确规定禁止重复行政行为效力，将其归类于既判力的作用是司法判例和法教义学努力的结果。

同一的理由是指法律依据的同一性。[10]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《中华人民共和国行政诉讼法》解读与适用》，法律出版社2015年版，第160页。

其一，增强判决书释法说理的质效。[29]行政机关作出内容相同的行政行为会使先前判决的既判力落空，这在事实上有违既判力的本质和其创设和平的功能。[6]相关讨论参见李策：《行政复议重作决定的理论基础、适用要件与效力》，载《华东政法大学学报》2022年第4期，第181页。[51]行政行为因程序违法被判决撤销后，被告重新作出行政行为受撤销判决违法性认定理由的拘束，并根据撤销判决中法律理由载明的意旨和要求纠正程序违法问题。

[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第477页。虽然在塑造拘束力概念时，可以将适用范围限定于判决理由，将主观范围限定于败诉被告。该效力条款在适用三十余年来发挥了重要作用。该条是德国行政诉讼判决确定力的法律依据。

[1]从比较法的角度观察，与之相对应的概念是德国的禁止重复行政行为效力（Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot）[2]和日本的禁止反复效力（反復禁止效）[3]。学理和实践中普遍对该条的适用范围作扩大解释，支持将其适用于独立的撤销判决和其他重作判决。

[46]在具体操作中，判断被告是否重复作出了行政行为应从形式和实质两个维度展开，既要对比行政行为的内容，也要结合行政行为的程序、认定的事实和所适用法律依据的性质进行综合判断。最高人民法院（2016）最高法行申2720号行政裁定书。

但是，前一撤销重作判决依然有效，被诉行政机关仍应执行撤销重作的判决，即再次重新作出行政行为。根据全国人大法工委相关机构编写的释义，《行政诉讼法》第71条只是规定了实体方面的最低要求，除了本条规定还需要遵循法院判决既判力的一般理论，如撤销判决中对原行政行为认定事实明确为不成立或者法律适用错误的，被告应遵循。[38]江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07行申6号行政裁定书。认定是否构成以同一的事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，需要同一事实、同一理由和基本相同的行政行为三者兼具，缺一不可。[39]参见吴庚、张文郁：《行政争讼法》（修订第8版），元照出版公司2016年版，第 448页。法院的撤销判决是对行政行为合法与违法的权威判断，其所认定的事实和阐述的理由，为确保行政机关重新作出一个合法的行政行为提供了一个限制性框架。

除此之外，本文认为，后一撤销（重作）判决生效后，亦产生既判力，除了具有溯及力地否定了重复行政行为的效力外，在判决理由中也包含了法院裁判的意旨，此外，在裁判主文有时也包含了新的裁判指令，如重作方式、内肉、期限等。因此，同一的事实是指构成要件事实的同一性。

[5]学理上将这种判决形式称为撤销并责令重作判决、撤销重作判决、责令重作判决、重作判决等。这也是主张将拘束力与既判力相区别的一个主要理由。

理论和实践中普遍将《行政诉讼法》第71条的适用范围作扩大解释，认为行政机关重新作出行政行为，不管是否系法院判决重作，都应当遵循法院在判决中表明的精神，受撤销判决的约束。但是，不能进行反面推论，将《行政诉讼法》第71条中的同一的事实和理由扩大解释为主要的事实和理由。

但是，在重新作出的行政行为是履行法定职责或履行给付义务的情形时，仅有消极的不重复要求往往无法达到实质性化解行政争议的目的。[18]参见张旭勇：《行政判决原论》，法律出版社2017年版，第254-255页。为统一行政审判实践中的处理方式，《行诉解释》第62条规定，人民法院判决撤销行政机关的行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法立案。[61]这一观点明确了前一判决的既判力，即前一撤销重作判决的理由仍然存在既判力，行政机关重新作出行政行为应遵守前一判决的要求。

另一方面，《行政诉讼法》预设的行政行为合法性判断标准，并不是以区分主要和次要的事实、理由为逻辑出发点的，次要事实和次要理由也可能成为确定行政行为同一性以及认定行政行为是否合法的关键要素。根据《行诉解释》第90条，排除既判力的领域包括主要的事实和理由发生改变，以及行政行为因违反法定的程序而被撤销的情形。

（2）禁止反复效力是对于撤销判决理由中的判断产生的，但既判力并不涉及判决理由中的判断。[63]参见梁凤云编著：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第571页。

黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第 33-39页。[54]从具体适用来讲，该条中的依法立案也同时要求法院应当对新诉的其他起诉条件进行审查，其中最核心的是以下两个起诉条件：一是原告主体是否适格。

这种拘束力包括了禁止行政机关重复行为的义务。[15]此外，根据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第89条，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。一是产生该效力的基准时。该司法解释在一定程度上解决了实践中的争议问题，对统一裁判尺度，最大化实现类案同判具有积极的促进作用。

[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第195页。民事诉讼法领域的一般原理认为，既判力的客观范围是指判决主文中对诉讼标的所作出的裁判范围，判决理由原则上不产生既判力。

禁止重复行政行为效力仅包括内容相同的行政行为，即对相同的事实进行相同法律效果的规制。[50]本文认为，即便是行政处罚因违反法定程序构成重大且明显违法，法院作出确认无效判决的情形，行政机关重新作出行政行为也不受《行政诉讼法》第71条规定的限制。

[36]基于以上分析可以发现，德国的禁止重复行政行为效力与日本的禁止反复效力在规范目的和功能上具有相似性，至于效力归类上的差异，则取决于各自立法和学理中不同的概念体系。（一）禁止重复行政行为效力的立法意旨根据《行政诉讼法》第 70条，人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为时，可以一并判决被告重新作出行政行为。